重庆市高级人民法院
刑事裁定书

(2009)渝高法刑终字第227号

原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人)余文胜，男，1967年11月27日出生，汉族，硕士研究生，原系中国航天科工集团第一研究院党组成员，住北京市海淀区阜成路8号119单元302号。因涉嫌犯贪污罪于2008年5月31日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于重庆市看守所。 。
辩护人张世国，北京市东卫律师事务所律师。
辩护人罗成，重庆圣必德律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人余文胜犯贪污罪一案，于2009年7月2日作出(2008)渝五中刑初字第253号刑事判决。原审被告人余文胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派代理检察员乐明旺出庭履行职务，上诉人余文胜及辩护人张世国、罗成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人余文胜于2001年担任时为国有公司的航天信息股份有限公司(以下简称航信公司)总经理。2002年，为推进航信公司上市工作，余文胜安排航信公司赵炜(另
案处理)等以虚假平账等方式从航信公司控制的重庆德庆高技术有限公司(以下简称德庆公司)套取资金。2005年1月，余文胜调离航信公司时隐匿、转移了自己保管的共计存款人民币50万元的中国银行长城借记卡6张直至2008年5月案发。认定上述事实的证据有《企业法人营业执照》、《干部任免审批表》、《关于航信公司管理重庆德庆高技术有限公司的情况说明》、《中国银行存款凭条》等书证，证人赵炜、张叔良的证言，鉴定结论，被告人余文胜的供述等证据。 ．
原审法院认为，被告人余文胜身为国有企业航信公司董事、总经理，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币50万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于被告人余文胜在接受有关机关调查时，如实供述了自己隐匿人民币50万元的银行卡未交出的事实，并将50万元银行卡全部交出，未给国家和集体造成实际经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条、第四十七条之规定，判决：被告人余文胜犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，违法所得赃款人民币50万元予以追缴。
上诉人余文胜提出：航信公司与德庆公司之间无直接的投资关系，涉案的50万元不属于航信公司所有；余文胜在航信么司的工作尚未完全交接，不能仅凭余文胜未交出保管的银行卡就认定余文胜有占有银行卡上款项的故意，请求二审宣告无罪。辩护人提出以下辩护意见：余文胜保管银行卡的条件始终存在，由于客观原因未完成交接，余文胜不存在隐匿侵吞的主观故意和客观行为，不符合贪污罪的构成要件；航信公司和德庆公司是两个独立法人，不存在控制关系，涉案款项在权属上属于德庆公司，余文胜没有利用职务之便贪污；即使余文胜构成犯罪，也应当全面考量犯罪的性质、情节、社会危害程度、结合办案机关没有掌握余文胜犯罪的情况下主动交代的完整性、稳定性 依法认定余文胜为自首；余文胜主动交卡，没有造成任何损失，应属于犯罪中止的性质，依法应当减轻处罚。
为证明上述辩护意见，辩护人在二审期间提交了以下证据：1、中国航天科工集团公司人力资源部2008年12月19日出具的证明材料，证明2004年12月后，余文胜在航信公司等单位的交接工作陆续进行，其交接工作未按规定办理离职交接单并经有关部门确认，交接工作尚未完成。2、航信公司2003年起至2009年上半年年度报告(经公证)，证明德庆公司是航信公司的产品供应商，航信公司与德庆公司之间不存在控制关系的关联方关系的性质。8、重庆市德庆高科技有限公司工商档案情况，证明德庆公司系独立法人，航信公司无德庆公司的股份。4、退房协议书及家居买卖合同，证明余文胜在本案案发期间无固定居所，故将涉案银行卡交其兄余文建保管。5、证人夏国洪的证言，证明德庆公司与航信公司是两个独立法人。
重庆市人民检察院认为：1、德庆公司的注册资金来源于航信公司，航信公司在经济、人事管理上管理和控制德庆公司，足以认定航信公司自德庆公司成立至案发时一直实际控制和管理德庆公司；2、余文胜在不担任航信公司董事、总经理后，客观上实施了非法控制占有50万元公款的行为，足以认定其具备贪污的主观故意，且系贪污既遂；3、余文胜不具备自动投案和如实供述的要件，不具有自首情节。原判认定上诉人余文胜犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，余文胜及辩护人的意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：航信么司系国有公司。上诉人余文胜于2000年8月起先后担任该公司常务副总经理、董事，2001年起任该公司总经理。2005年1月8日，余文胜辞去航信公司董事、总经理职务。
2000年12月，航信公司决定成立重庆德庆公司。为回避关联交易，航信公司通过航天新概念科技有限公司出资800万元、通过北京航星机器制造公司出资200万元，实际上德庆公司的注册资金均来源于航信公司，航天新概念科技有限公司、北京航星机器制造公司均不是德庆公司的真实股东。德庆公司的生产、资金、财务均由航信公司管理。2000年12月至2002年9月期间，德庆公司未进行生产经营。
2002年，为了推进航信公司上市工作，余文胜安排航信公司董事会秘书赵炜(另案处理)、航信公司财务总监张叔良等人，从德庆公司以虚平账等方式套取现金160万元。赵炜将该160万元分别开户存入25张中国银行长城借记卡后，将大部分卡交给余文胜使用。2005年1月，余文胜调离航信公司，隐匿了自己保管的6张中国银行长城借记卡(共计50万元)，并于2007年将该6张银行卡交其兄余文建保管，后余文建将卡转移至山东省临朐县老家存放。2008年5月18日余文胜在接受重庆市人民检察院第五分院询问后，电话通知其父余龙西让人把余文建存放在家里的银行卡送到北京。次日，余文建之妻刘金臻将6张中国银行长城借记卡交给重庆市人民检察院第五分院工作人员。
上述事实，有下列正据证实：
1、 《企业法人营业执照》、财政部财企[2000]90号《关于航信公司(筹)国有股权管理有关问题的批复》、《航信公司首届董事会第一次会议决议》、《中国航天机电集团公司关于夏国洪等五同志任职函》、《航信公司首届董事会第六次会议关于聘任总经理的决议》、《航信公司第二届董事会第七次会议总决议》、《航信公司关于上市情况的说明》、《干部任免审批表》、《干部履历表》，证明航信公司成立的时间、经过、资产状况、余文胜的任职情况。
2、《德庆公司设立登记申请书》、《企业法人营业执照》、《工商档案》、《德庆公司收入凭证》、(2000年12月A001号)、《中国工商银行进账单》、《收入凭证》、《中国工商银行网内贷方补充凭证》、《中国工商银行资金汇划(贷方)补充凭证》，证明德庆公司设立的经过、注册资本金的来源、管理情况及航信公司向德庆公司划款情况。
3、德庆公司于2008年10月出具的《关于航信公司管理德庆公司的情况说明》，载明：德庆公司于2000年12月由航信公司决定成立，成立时为回避关联交易，航信公司通过航天新概念科技有限公司和北京航星机器制造公司投资成立德庆公司，注册资金来源于航信公司，航天新概念科技有限公司和北京航星机器制造公司匀不是德庆公司的真实股东，这两个公司也从未参与对德庆公司的管理。航信公司成立德庆公司后，对德庆公司的生产及资金、财务各方面进行管理。德庆公司成立后，在工商档案上股东虽几经变化，但这些股东都只是德庆公司形式上的股东，航信公司实际管理德庆公司的实质仍未改变。
4、《德庆公司现金日记账》、《银行存款日记账》、《中国工商银行存款对账单》、《付款凭证》、《中国工商银行现金支票存根》、德庆公司《现金日记账》，证明中国工商银行“德庆公司”账户(3100024409022123335)从2000年12月至2002年9月共提取现金254.6329万元，所提取的现金均以“支付职工工资”、“报交通费”、“报电话费、餐费”等名义进行了冲销。
5、《中国银行存款凭条》、《中国银行卡开户申请书》，证明户名为赵炜，卡号4563510100851197578，2002年4月10日存10万元；卡号4563510100851197560，2002年4月10日存10万元；卡号4563510100852040314，2002年7月5日存10万元；卡号4563510100852040249，2002年7月5日存10万元；卡号4563510100852058845，2002年9月25日存5万元；卡号4563510100852058837，2002年9月25日存5万元。共计存入50万元。
6、扣押物品清单，证明重庆市人民检察院第五分院依法扣押了上述6张中国银行卡和密码信封并将6张银行卡的存款予以冻结。6份密码信封及6张信用卡照片经余文胜辨认，余文胜称是赵炜交给他的密码信封。
7、《重庆市人民检察院鉴定书》，证明上述“中国银行存款凭条”和相对应的“中国银行开户申请书”上的“赵炜”签名字迹是赵炜书写。
8、证人赵炜的证言，证明航天新概念有限公司由航信公司实际控制，德庆公司成立时，航信公司决定由航天新概念有限公司投资德庆公司，便于航信公司实际掌控德庆公司。德庆公司成立后，航信公司的资金大量流入德庆公司，实际上德庆公司就是航信公司的小金库，德庆公司的财务由航信公司的财务人员盛燕在负责。2002年初，航信公司财务总监张叔良让他到德庆公司提取